Par Marie Josset-Maillet, juriste
Les effectifs de sages-femmes libérales ont tendance à fortement augmenter ces dernières années, passant de 1 720 en l’an 2000 à environ 7 690 en 2022 (+7,1% par an en moyenne). Aujourd’hui, 35 % des sages-femmes sont en exercice libéral ou mixte. La Drees prévoit une augmentation de 70 % du nombre de sages-femmes libérales d’ici 2050, contre 1 % pour les sages-femmes hospitalières. (Chiffres Ameli et Drees).
L’augmentation des installations de sages-femmes libérales en France rend d’autant plus important le respect des règles de non-concurrence entre consœurs. L’exercice libéral de la profession, en zone surdotée notamment (voir numéro juillet-août, les règles de zonage), ne garantit plus d’avoir une patientèle suffisante pour que l’activité soit rentable et économiquement intéressante. Il faut donc prêter attention aux risques de concurrence, notamment lorsqu’une sage-femme remplace ou se fait remplacer, ou lorsqu’on envisage une collaboration.
La non-concurrence : principe déontologique
Le Code de déontologie des sages-femmes prévoit un certain nombre de règles concernant la non-concurrence entre les sages-femmes :
• « Le détournement et la tentative de détournement de clientèle sont interdits. Il est interdit à toute sage-femme d’abaisser ses honoraires dans un but de concurrence. Elle reste libre de donner ses soins gratuitement. »
(article R4127-355 Code de la santé publique).
• L’article R4127-356 du Code de la santé publique fixe les règles à respecter lorsqu’une sage-femme est appelée auprès d’une patiente suivie par une autre sage-femme (s’assurer de la volonté de la patiente de changer de sage-femme, proposer une consultation en commun, ne pas critiquer les soins délivrés par la sage-femme précédente…)
• L’article R4127-342 du Code de la santé publique détermine le cadre de la non-concurrence entre sages-femmes en cas de remplacement.
Pour le reste des relations, les sages-femmes doivent se mettre d’accord entre elles. Il est donc prudent lorsque de nouvelles relations sont envisagées, de prévoir un certain nombre de règles à respecter, d’en parler sans tabou et sans naïveté. Si la profession de sage-femme n’est pas une profession commerciale, les éléments financiers et économiques peuvent dégrader fortement des relations et envenimer une situation.
Attention : si les contrats de collaboration et de remplacement doivent être transmis au conseil de l’Ordre du lieu d’exercice, la mission de l’Ordre dans ce cadre n’est pas d’approuver les termes du contrat liant deux sages-femmes ou de vérifier sa régularité. En cas de litige, l’Ordre tiendra compte du contrat pour veiller aux règles déontologiques de la profession. Il ne faut donc pas penser que l’Ordre valide un contrat qui lui a été transmis. Un contrat mal rédigé, abusif ou illégal ne sera examiné par l’Ordre qu’en cas de litige et servira à trancher d’un point de vue déontologique (les sanctions éventuelles ne seront pas économiques, mais ordinales, avertissement, blâme…). En cas de litige d’ordre économique, il conviendra de saisir le Tribunal judiciaire pour obtenir des indemnités.
La non-concurrence dans le cadre du remplacement
Les articles R4127-342 et suivants du Code de la santé publique prévoient les règles de non-concurrence entre sages-femmes dans le cadre d’un remplacement.
« Une sage-femme qui remplace une de ses collègues pendant une période supérieure à trois mois ne doit pas, pendant une période de deux ans, s’installer dans un cabinet où elle puisse entrer en concurrence directe avec la sage-femme qu’elle a remplacée et, éventuellement, avec les sages-femmes exerçant en association avec celle-ci, à moins qu’il n’y ait entre les intéressées un accord, lequel doit être notifié au conseil départemental. Lorsqu’un tel accord n’a pu être obtenu, l’affaire peut être soumise au conseil départemental.
La sage-femme remplacée ne doit pas pratiquer des actes réservés à sa profession et donnant lieu à rémunération pendant la durée du remplacement.
Sa mission terminée et la continuité des soins étant assurée, le remplaçant doit se retirer en abandonnant l’ensemble de ses activités provisoires. »
Les mêmes dispositions sont prévues par le Code de la santé publique pour les médecins, infirmières libérales, pharmaciens et chirurgiens-dentistes.
Dans le cadre d’un contrat de travail classique, la jurisprudence exige, pour qu’une telle clause soit valide, le versement d’une contrepartie financière. Mais ce n’est pas le cas pour le contrat de remplacement.
L’article du Code de la santé publique prévoit qu’un « accord » est possible entre les sages-femmes (remplacée et remplaçante). Les conditions de la non-concurrence peuvent être aménagées dans un sens ou dans l’autre. Les sages-femmes doivent donc veiller à se mettre d’accord sur ces termes de non-concurrence, qui peuvent léser une partie ou l’autre.
En effet, la clause peut être aménagée au niveau géographique (zone d’interdiction d’installation plus ou moins étendue), temporel (interdiction pour une durée plus ou moins longue) ou consister en une renonciation à toute clause de non-concurrence.
En cas de litige, c’est donc le Tribunal judiciaire qui doit être saisi pour se prononcer sur la validité de la clause. La jurisprudence a fixé des règles concernant les contrats de remplacement : l’étendue de la clause doit être proportionnelle au but recherché. C’est à dire qu’une clause de non-réinstallation doit :
• être limitée dans le temps ;
• être limitée dans l’espace ;
• respecter une certaine proportionnalité entre les limites fixées et leurs effets sur les deux activités concernées.
Par exemple, la clause ne doit pas rendre impossible l’exercice par le professionnel de son activité.
L’aménagement spatial de la clause
L’article R4127-342 du CSP ne définit pas précisément la limite géographique de l’obligation de non-concurrence, se contentant de viser « un cabinet où elle puisse entrer en concurrence directe avec la sage-femme qu’elle a remplacée ».
Dans ces conditions, il est envisageable, à l’occasion de la rédaction ou de la négociation du contrat, de prévoir une limitation spatiale plus précise. Même si ce n’est pas évident d’envisager l’avenir lorsqu’on négocie un contrat, il faut en parler, y réfléchir et envisager les différentes évolutions possibles, surtout pour le remplaçant.
Par exemple, la jurisprudence a considéré :
• Une clause de non-concurrence qui prévoit une zone de concurrence de cinq kilomètres de rayon n’est pas valable, car elle revient à exclure toute possibilité d’installation pour la remplaçante sur une ville entière de taille moyenne et sa périphérie.
• Une zone de concurrence de cinq kilomètres peut également être déclarée valable si la ville est plus grande : « la zone de concurrence directe contractuellement prévue, de cinq kilomètres de rayon, n’englobant pas de ce fait toute l’agglomération marseillaise, est raisonnable ».
• Une clause interdisant toute réinstallation à Paris et dans un périmètre de vingt-cinq kilomètres au-delà n’est pas proportionnelle dès lors qu’il n’est pas démontré que la pratique médicale en cause nécessite une protection particulière.
• À Paris, on considère que la zone de concurrence ne doit pas dépasser deux kilomètres de rayon autour du cabinet de la sage-femme remplacée.
L’aménagement temporel de la clause
Le Code de la santé publique prévoit une durée de deux ans pour l’obligation de non-concurrence.
Il est néanmoins possible de modifier cette durée, en fonction des circonstances, sous réserve du respect du principe de proportionnalité.
La renonciation à la clause de non-concurrence
La sage-femme remplacée peut également renoncer, dans le contrat, à toute obligation de non-concurrence.
Si les termes d’un contrat de remplacement sont assez peu négociés et qu’un tel contrat est souvent conclu le plus rapidement possible, il faut tout de même prêter attention à cet élément, que ce soit pour la sage-femme remplacée, qui peut voir sa patientèle détournée de façon déloyale par la suite par la remplaçante, ou pour la sage-femme remplaçante, qui ne doit pas être limitée dans un exercice qui débute et se développe.
La non-concurrence dans le cadre de la collaboration
Les règles de non-concurrence dans le cadre d’un contrat de collaboration libérale sont plus difficiles à cerner et à établir.
Créé par la loi du 2 août 2005, le contrat de collaboration libérale permet à une sage-femme « confirmée » (titulaire) de mettre à disposition d’une autre sage-femme (collaboratrice) du matériel, un local et une partie de sa patientèle.
La sage-femme collaboratrice peut ainsi exercer son activité auprès d’une autre sage-femme déjà installée, tout en conservant son indépendance.
La collaboratrice n’est ni salariée, ni remplaçante, ni soumise à un lien de subordination. Elle peut donc constituer sa propre patientèle.
Elle perçoit directement ses honoraires, mais elle doit offrir une redevance à la titulaire, selon les modalités prévues au contrat de collaboration libérale.
Le contrat de collaboration doit, à peine de nullité, être établi par écrit et préciser notamment les conditions dans lesquelles la collaboratrice libérale peut satisfaire les besoins de sa clientèle personnelle.
Donc, le principe même du contrat de collaboration est de permettre à une sage-femme débutante de développer sa propre patientèle pour pouvoir s’installer et devenir autonome.
Prévoir une clause de non-concurrence dans le contrat de collaboration n’est donc pas toujours adapté puisque la libre installation de la collaboratrice à l’issue du contrat de collaboration est un des buts de ce statut.
Deux choix sont possibles dans un contrat de collaboration :
• Inclure une clause de non-concurrence : comme dans un contrat de remplacement, la clause doit être limitée dans l’espace et dans le temps et proportionnelle au but recherché.
• Inclure une clause de liberté d’installation avec interdiction de concurrence déloyale. Une telle clause permet à la sage-femme collaboratrice, à l’issue du contrat, de s’installer librement, sous réserve de ne pas accomplir d’actes de concurrence déloyale, par exemple le démarchage des patientes de la titulaire, l’utilisation de « fichiers-clients » frauduleusement obtenus, le dénigrement de la sage-femme titulaire auprès de ses patientes… Le principe de libre choix du professionnel par le patient étant supérieur, les patientes de la titulaire sont libres de choisir plutôt la collaboratrice. Cependant, la clause de liberté d’installation peut prévoir que pendant une certaine durée (deux ans par exemple), l’ancienne collaboratrice informera directement la titulaire de toute sollicitation par la patientèle de cette dernière.
Le conseil de l’Ordre a plutôt tendance à déclarer nulles les clauses de non-concurrence incluses dans les contrats de collaboration :
• Chambre disciplinaire nationale – ordre des sages-femmes – 19 décembre 2014 : la clause de non-réinstallation du contrat de collaboration précité, contrevient à la possibilité reconnue par la loi pour le collaborateur non salarié de se constituer une clientèle personnelle pendant son contrat de collaboration.
• Chambre disciplinaire de première instance – ordre des sages-femmes – 30 janvier 2014 : la clause de non-concurrence assortie d’une clause pénale méconnaît la loi du 2 août 2005, dite « loi Jacob » qui définit de statut de collaborateur libéral et qui prévoit la possibilité pour les intéressés de se constituer une clientèle personnelle. Ainsi la clause doit être réputée non écrite.
• Chambre disciplinaire de première instance – ordre des sages-femmes – 12 juillet 2024 : la clause qui prévoit une interdiction de réinstallation dans un périmètre de vingt kilomètres, pour une durée de trois ans excède les obligations de non-concurrence auxquelles sont tenues les sages-femmes libérales. La sage-femme titulaire qui avait prévu cette clause pour éviter la concurrence de sa collaboratrice lorsqu’elle s’installerait s’est appuyée sur le fait que la zone d’exercice est une zone surdotée. Mais l’Ordre a estimé que cette circonstance n’était pas suffisante pour justifier une telle clause.
Enfin, il est possible d’insérer une clause de non-concurrence/non-réinstallation dans un contrat de cession de cabinet, afin d’éviter que la sage-femme qui a vendu son cabinet et sa patientèle à une autre ne se réinstalle à proximité, risquant ainsi de « récupérer » la patientèle qu’elle vient de vendre. De la même manière, cette interdiction doit être limitée dans le temps et dans l’espace.
Il est important de rappeler que, quelles que soient les clauses prévues contractuellement, ce sont les patientes qui gardent leur liberté absolue de choisir leur sage-femme. Si les manœuvres pour les détourner sont interdites, il est tout à fait possible d’accepter de prendre en charge les patientes d’une autre sage-femme, désirant en changer, quelles que soient les raisons.
Marie Josset-Maillet, juriste
